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Conseil d’administration ou conseil de surveillance : Quel mode de gouvernance choisir ?

Conseil d'administration
Conseil de surveillance
Il existe deux modes de gouvernance possibles pour une SA : le conseil d’administration et le directoire à conseil de surveillance. Mais lequel choisir ?
12 min
3 déc. 2020
Marine GIRAUDON - Juriste
Conseil d’administration ou conseil de surveillance : Quel mode de gouvernance choisir ?

À leur constitution, les sociétés anonymes (SA) ont le choix d’opter pour l’un des deux modes de gouvernance existants. Majoritairement, les sociétés fonctionnent sous l’égide d’un conseil d’administration (1). Cependant, l’utilisation d’un directoire et d’un conseil de surveillance peut s’avérer utile dans certaines situations (2). Les différences entre ces deux systèmes tiennent principalement à la composition des organes, aux missions conférées et aux règles de responsabilité.

Pour concevoir la distinction, il est essentiel de revenir sur le fonctionnement, les avantages et les inconvénients de ces deux modes de gouvernance.

1. La SA à conseil d’administration

En l’état, cette forme de gouvernance est la plus répandue au sein des SA. De la même manière, une société par actions simplifiée (SAS) peut décider d’opter pour un conseil d’administration.

Le rôle du conseil d’administration

Le conseil d’administration représente l’organe de direction de la société chargé de fixer les orientations stratégiques de l’entreprise, sans pour autant empiéter sur les pouvoirs conférés à l’assemblée générale.  

Celui-ci a pour mission de définir sa stratégie, de déterminer son mode d’organisation, de désigner/ révoquer le président et/ou le directeur général, contrôler leurs actions en s’assurant de la concordance avec la stratégie choisie et d’autoriser les conventions passées entre la SA et l’un des actionnaires ou dirigeants détenant plus de 10% du capital social. En sus, celui-ci doit établir les comptes sociaux et le rapport de gestion pour ensuite en faire état à l’assemblée générale.

Le conseil se réunit une fois par an pour prendre des décisions (en principe à la majorité des membres présents ou représentés et dans le respect des règles de quorum). Cette réunion précède la tenue de l’assemblée générale d’approbation des comptes (AGO).  

La composition du conseil d’administration

Les administrateurs

Tout d’abord, le conseil d'administration est un organe collégial composé d’administrateurs personnes physiques ou morales, dont le nombre est compris entre trois et dix-huit membres. Ces derniers sont nommés par les statuts au moment de la création de l’entreprise puis lors d'une assemblée générale ordinaire pour une durée ne pouvant excéder six années (article L225-17 et suivants du Code de commerce.) Les personnes physiques nommées ne peuvent pas exercer plus de cinq mandats simultanés.

En sus, la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 permet aux non-actionnaires de pouvoir prétendre à la qualité d’administrateur, sous réserve des statuts qui peuvent envisager des conditions plus strictes.

Les statuts doivent prévoir une limite d’âge s’appliquant soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un pourcentage déterminé d’entre eux. À défaut de précision, le nombre d’administrateurs ayant plus de 70 ans ne peut pas être supérieur au tiers des administrateurs en fonctions.

Il est également nécessaire de prendre en compte la parité homme/femme au sein du conseil d’administration. En effet, l’article L225-18-1 du Code de commerce précise que les sociétés composées d’au moins 250 salariés au cours de trois exercices consécutifs et dont le chiffre d’affaires est égal ou supérieur à 50 millions d’euros, doivent disposer d’un conseil d’administration où la proportion de chaque sexe ne peut être inférieure à 40%.

S’agissant de la rémunération, les membres perçoivent des jetons de présence dont le montant est déterminé par l'assemblée générale et est imposable au titre des revenus de capitaux mobiliers.

Enfin, il existe des cas d’incompatibilités avec la qualité d’administrateur. Tel est le cas notamment des avocats, des commissaires aux comptes ou toute personne interdite d’exercice d’activité commerciale. Dans le même sens, un salarié peut devenir administrateur (sous réserve que son contrat de travail soit antérieur au mandat d’administrateur) mais l’inverse n’est pas possible.

Le président et le directeur général

Ensuite, s’ajoute le président nommé parmi les membres du conseil d’administration. Celui-ci doit obligatoirement être une personne physique dont l’âge ne peut pas dépasser 65 ans. Le conseil d’administration fixe également la rémunération octroyée au président.

Le président est celui qui représente le conseil d’administration. Il organise et dirige les travaux confiés au conseil dont il rend compte à l’assemblée générale et veille au bon fonctionnement des organes sociaux (article L225-51 du Code de commerce). Ce dernier procède à la convocation des membres du conseil et préside la réunion.

Le président peut également être revêtu des qualités de directeur général. Dans ce cas, les postes de président et de directeur général sont fusionnés. Toutefois, la loi NRE du 15 mai 2001 accorde au conseil d’administration la possibilité de scinder ces deux fonctions (article L225-51-1 du Code de commerce.)

Dans cette hypothèse, le directeur général est une personne physique qui détiendra à lui seul l’exécutif. Contrairement au président, celui-ci n’est pas obligatoirement un membre du conseil d’administration. Le directeur général dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir à l’égard des tiers au nom de la société qu’il représente. En tout état de cause, celui-ci est hiérarchiquement placé sous l’autorité du président et l'exercice de ses pouvoirs est limité à l’objet social de la société.  

La cessation des fonctions

Les administrateurs

Les administrateurs peuvent faire l'objet d’une révocation ad nutum à l’occasion d’une AGO, même si celle-ci n’est pas prévue à l’ordre du jour.  

Plus précisément, la révocation ad nutum signifie qu’elle peut intervenir à tout moment, sans qu'il soit nécessaire de justifier les motifs de ce retrait de pouvoirs, ni observer un préavis préalable. Dès lors, l’administrateur concerné ne bénéficie d’aucune indemnité.

En sus, la cessation des fonctions peut émaner de l’administrateur lui-même, à travers un départ volontaire.  

Enfin, le mandat cesse automatiquement à l’arrivée du terme, en cas de non-renouvellement ou d'incompatibilité avec le mandat, en cas de dépassement de la limite d’âge envisagée supra ou du décès de l’administrateur.  

Il est évident que la dissolution ou la transformation de la société entraine l’interruption des mandats des administrateurs.  

Le président et le directeur général

La cessation des fonctions d’un administrateur sont transposables au président puisque celui-ci est automatiquement choisi parmi les administrateurs du conseil. Dès lors, l’arrivée du terme, la démission, l’atteinte de la limite d’âge sont des causes de cessation du mandat qui sont également applicables au président.

Aux termes de l’article L225-47 du Code de commerce, le président peut être révoqué par le conseil d’administration à tout moment (ad nutum). Cependant, il se peut que des conventions conclues par le président avec la société (telles que des indemnités à son profit) viennent restreindre la libre révocabilité. À cet égard, la Cour de cassation s'est prononcée en faveur de la validité de ces conventions sous réserve que ces dernières ne présentent pas un caractère dissuasif et ne portent pas atteintes à la liberté de révoquer le président (Cass.com, 19 avril 2005, n°02-17.059.)

En tout état de cause, la révocation ne doit pas être abusive, notamment lorsque le président n’est pas en mesure de se défendre en présentant ses observations devant l’assemblée ou lorsqu’il existe des circonstances injurieuses ou vexatoires. Dans une telle situation, des dommages et intérêts peuvent lui être accordés.

À l’instar du président, le directeur général peut être révoqué à tout moment par le conseil d’administration. Celui-ci peut également décider de se retirer de ses fonctions par l’intermédiaire d’une démission, sous peine d'engager sa responsabilité en cas de préjudice avéré à l’égard de la société (article L225-55 du Code de commerce.)

2. La SA à directoire et conseil de surveillance

Bien que ce soit plus rare en pratique, certaines SA font le choix d’être administrées par le duo directoire – conseil de surveillance.

Le rôle du directoire

Le directoire est un organe collectif chargé de la direction de la société. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société, dans la limite de son objet social. Celui-ci doit établir trimestriellement au conseil de surveillance un rapport sur la marche de la société (articles L225-58 et suivants du Code de commerce.)  

Le directoire se compose ainsi de membres dirigeants au nombre de cinq au plus (sept lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé.)

Ces derniers sont désignés par le conseil de surveillance pour une durée pouvant aller de deux à six ans. Le mandat est fixé par défaut à quatre ans si les statuts ne précisent pas de délai. Ces membres ne peuvent en aucun cas être nommés par les statuts ou l’assemblée générale, contrairement aux administrateurs.

Le conseil confère à l’un d’entre eux la qualité de président du directoire qui représente la société envers les tiers. Toutefois, les SA qui détiennent un capital social inférieur à 150 000 euros peuvent mettre en place un directoire composé d’une seule personne : le directeur général unique.

Pour prétendre à la qualité de membre du directoire, il faut obligatoirement être une personne physique, sans pour autant être actionnaire de la SA sous réserve des statuts. Aussi, à défaut de dispositions statutaires, une limite d’âge est fixée à 65 ans.

La rémunération est fixée par le conseil de surveillance pour chaque membre du directoire de manière individuelle. Ces derniers sont affiliés au régime général de la sécurité sociale et leurs rémunérations sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires.

À la différence du conseil d’administration, il est tout à fait possible de cumuler le statut de salarié avec celui de membre du directoire.

À l’instar du conseil d’administration, il existe des cas d’incompatibilité avec la qualité de membre du directoire tels que la personne physique interdite d’exercice d’activité commerciale ou encore la fonction de commissaire aux comptes.

En sus, toute personne appartenant à un directoire ne peut pas prétendre à cette qualité au sein d’une autre SA sauf à exercer un second mandat au sein d’une société filiale ou une société non cotée. En tout état de cause, toute personne physique ne peut pas exercer plus de cinq mandats consécutifs.  

Le rôle du conseil de surveillance

Le conseil de surveillance a un rôle de contrôle permanent sur la gestion menée par le directoire et veille au bon fonctionnement de la société. À l’inverse du conseil d’administration, le conseil de surveillance ne s’immisce pas dans l’établissement du rapport de gestion et des comptes annuels de la société mais se contente seulement de vérifier la régularité de ces derniers. Ce dernier nomme les membres du directoire, les révoque et fixe leur rémunération. Une fois le rapport de gestion effectué par le directoire, celui-ci est remis entre les mains du conseil de surveillance qui devra le présenter à l’assemblée générale.

Les membres du conseil de surveillance, personnes physiques ou personnes morales, sont composés de trois à dix-huit membres, actionnaires ou non, élus par l’assemblée générale (articles L225-69 et suivants du Code de commerce.) Ces derniers sont nommés pour trois ans lors de la constitution de la société et pour six ans au maximum en cours de vie sociale. Un président et un vice-président sont élus parmi les membres dont les missions seront de convoquer le conseil de surveillance et de diriger les débats.  

Une personne physique ne peut pas exercer plus de cinq mandats simultanés.

Les membres sont rémunérés par des jetons de présence dont le montant est fixé par l’assemblée générale. Ces revenus sont imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

A défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des membres du conseil de surveillance ayant atteint l'âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des membres du conseil de surveillance en fonctions.

Les cas d’incompatibilité évoqués supra sont également applicables aux membres du conseil de surveillance.

En tout état de cause, aucun membre du directoire ne peut figurer au sein du conseil de surveillance, sous peine que le choix de ce mode de gouvernance perde tout son intérêt.

La cessation des fonctions

Le directoire  

Classiquement, les membres du directoire peuvent démissionner de leur poste, sans préavis et sans avoir à se justifier. Ils peuvent toutefois être amenés à verser des indemnités à la société si la démission intervient dans la volonté de perturber la société. Le mandat prend également fin en cas de non-renouvellement, incompatibilité, dépassement de la limite d’âge ou décès du membre etc.

Les membres du directoire (ou le directeur général unique) peuvent être révoqués par l’assemblée générale ou par le conseil de surveillance si les statuts l’envisagent expressément (article L225-61 du Code de commerce.) Cette révocation est effective à condition de respecter un juste motif, sous peine de devoir verser des dommages et intérêts aux membres révoqués.

Le conseil de surveillance  

À l’instar du directoire, tout membre du conseil de surveillance peut librement démissionner de son poste, sans préavis et sans avoir à en justifier, sous réserve de verser des dommages et intérêts en cas de préjudice subi par la société. Les causes classiques de cessation des fonctions trouvent également à s’appliquer aux membres du conseil de surveillance.

Les membres du conseil de surveillance peuvent être révoqués à tout moment (ad nutum) par l’assemblée générale ordinaire, sans qu’aucune indemnité ne soit due (article L225-75 du Code de commerce.)

3. Les avantages et les inconvénients de ces deux modes de gouvernance

La SA à conseil de surveillance permet une délimitation des pouvoirs grâce à la dissociation entre l’organe directionnel et l’organe de contrôle. Les actionnaires disposent davantage de contrôle sur la société avec ce mode de gouvernance puisque certaines décisions nécessitent l’approbation préalable du conseil de surveillance.

Or, au sein d’un conseil d’administration, les administrateurs participent aux choix de gestion.

Toutefois, la répartition des pouvoirs entre le directoire et le conseil de surveillance peut parfois n’être qu’illusoire. Le plus souvent, le conseil de surveillance désignera les membres du directoire selon des critères de confiance, en s’assurant que ces derniers suivent les directives du conseil de surveillance. Aussi, la direction étant confiée à plusieurs personnes, il peut être complexe de parvenir à la résolution d’un éventuel conflit. En revanche, cette difficulté n’apparaît pas au sein d’un conseil d’administration puisque la direction est assurée par une seule et même personnelle, à savoir le directeur général.

Ensuite, les membres du directoire peuvent obtenir des dommages et intérêts en cas de révocation sans juste motif et bénéficient d’une plus grande souplesse concernant le cumul de leur mandat avec un éventuel contrat de travail, alors que c’est davantage réglementé pour les administrateurs.

Enfin, la responsabilité civile et pénale d’un membre du conseil de surveillance est plus limitée qu’un membre du conseil d’administration. En effet, ce dernier étant considéré comme un dirigeant de droit, il est responsable de la gestion de la société. À contrario, les membres du conseil de surveillance ne sont pas responsables en cas de faute de gestion envers la société ou les tiers. Ils sont seulement tenus des fautes personnelles réalisées dans le cadre du mandat et peuvent engager leur responsabilité civile en cas de non-divulgation d’un délit commis par l’un des membres du directoire. (article L225-251 et article L225-257 du Code de commerce.)

Mais comment choisir entre ces deux modes de gouvernance ? Il n’existe pas, à proprement parler, un mode de gouvernance plus avantageux qu’un autre. Le choix dépend donc de la situation personnelle de la société et surtout des objectifs poursuivis par les actionnaires ou les administrateurs.  

Si la volonté des actionnaires est de ne pas concentrer les pouvoirs entre les mains d’une seule personne (autrement dit, le directeur général) et de contrôler les actions du président, il est conseillé d’opter pour le conseil de surveillance. A contrario, si ces derniers privilégient une organisation simple, ils envisageront une gouvernance sous l’angle du conseil d’administration.  

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Le décret n°2019-1118 du 31 octobre 2019 autorise la dématérialisation du registre des délibérations du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et du registre de présence à ces conseils.

À cet égard, CapblocApp permet la gestion en ligne de l’intégralité de la procédure relative aux réunions du conseil d’administration ou du conseil de surveillance en seulement quelques clics !

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À l’issue de la réunion, les participants sont invités à voter en ligne (pour, contre, abstention) directement depuis la plateforme ! Les résolutions soumises aux votes sont automatiquement détectées grâce à un système d’intelligence artificielle.  

Il ne reste plus qu’à faire signer le procès-verbal électroniquement par les membres composants le conseil d’administration ou de surveillance ! Cette signature répond aux conditions exigées pour la signature avancée, telles qu’édictées par le règlement eIDAS.

En prime, un suivi en temps réel de la réception des convocations, des votes émis et des documents signés est disponible sur ce même outil !

Enfin, pour éviter tout risque de perte de vos documents, le procès-verbal est automatiquement intégré dans un registre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de manière dématérialisée par un moyen d’horodatage.

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